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  • 工程中轉包、分包、內包與掛靠之間的法律區別

    工程中轉包、分包、內包與掛靠之間的法律區別

    建設工程中發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是工程中一個很普遍的工程現象和常見的法律問題,也是大家經常遇到或者聽到的問題。很多人把這幾者的關系容易給整混淆。

    因此,今兒主要針對“三包一靠”的法律問題進行簡單分析:

    “三包一靠”是否違法,如何界定

    合法分包和內包屬于法律允許的經營行為,因此,對于合法分包和內包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。

    違法分包、非法轉包和掛靠是法律明確禁止的行為,對此,法律明確規定這三種行為無效。同時,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規定,承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效,人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。

    在結算問題上,根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規定,轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后,應按實際施工人的建筑資質等級結算工程款,但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。

    根據實務中的慣例,違法分包合同的結算也可參照以上規定進行。至于違法分包、非法轉包、掛靠的行政、刑事責任問題,《建筑法》及《建設工程質量管理條例》作出了具體規定。

    總結起來主要有罰款、降低或吊銷資質、停業整頓、吊銷營業執照、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。

    “三包一靠”的法律區別

    一、內包與轉包的區別

    轉包是非法的建設行為,內包是合法的經營手段。

    轉包的對象是轉包人之外的“他人”或“第三人”;內包的對象則是承包人的內設機構或分支機構。

    轉包情況下,轉包人不對工程進行管理;內包情況下,承包人要對工程進行管理并承擔責任。

    二、轉包與分包的區別

    分包可以是合法的,也可以是違法的;轉包不管哪種形式的轉包都是違法的。

    合法分包的內容是除主體結構施工外的部分工程分給具有相關資質的單位或者公司。

    轉包的內容是承接的全部工程。

    合法分包的情況下,承包人要對分包工程進行現場管理;轉包的情況下,轉包人則不對工程進行管理。

    合法分包情況下,需要分包工程承包人具有資質才是有效的;轉包情況下,無論轉承包人是否具有資質,都是無效的。

    二次分包屬于違法分包,肢解分包則名為分包實為轉包。

    三、轉包與掛靠的區別

    在對外關系表現上的區別

    轉包在對外關系的表現形式上存在兩個獨立的關系,即轉包人與發包人的關系、轉包人與轉承包人的關系。

    掛靠關系中,因為是屬于借名行為,一般在對外關系上表現為發包人與被掛靠人之間的關系。

    轉包關系下,轉承包人一般是以自己名義進行活動;掛靠關系下,掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉包關系中,轉包的對象可以是有資質的單位,也可以是無資質的單位還可以是個人;掛靠關系中,掛靠人一般是無資質或資質條件不夠的單位或個人。

    綜上所述,建設工程的“三包一靠”既有聯系又有區別,準確理解和把握這個問題,是準確分析和處理實務問題的關鍵。工程實際中,應該嚴格區分以上概念并準確進行實務處理。

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